di Cecilia Camilotto, avvocato.camilotto@virgilio.it

Abstract: nella sentenza in commento la Corte di giustizia dell’Unione europea fornisce un’interpretazione restrittiva dell’art. 28 Reg. (CE) 834/2007, ritenendo che la deroga al sistema dei controlli prevista dall’art. 27 del medesimo regolamento non possa applicarsi alle vendite on line in quanto, affinché prodotti possano essere venduti direttamente al consumatore (e dunque possa ad essi applicarsi la deroga al sistema dei controlli di cui all’art. 27) è necessario che la vendita avvenga direttamente, ossia alla contemporanea presenza dell’operatore o del suo personale addetto alla vendita e del consumatore finale.

Le vendite on line, non comportando per definizione la contemporanea e contestuale presenza di operatore e consumatore, sono dunque escluse dall’ambito di operatività della norma.

Alla luce delle considerazioni espresse nella sentenza in commento, nel presente contributo si svolgono alcune considerazioni ulteriori riguardanti l’evoluzione della nozione di consumatore, anche alla luce delle disposizioni comunitarie successivamente introdotte sul punto.

​

Il caso.

Una società di diritto tedesco (la Kamin und Grill Shop GmbH, in prosieguo Kamin), esercente attività di e-commerce di accessori per camini e barbecue, aveva posto in vendita nel dicembre 2012 una serie di miscele di spezie con la denominazione Bio-Gewürze (spezie biologiche).

Poiché il core business aziendale non era rappresentato dalla vendita di prodotti alimentari e men che meno di prodotti biologici, all’epoca dei fatti la predetta società non era assoggettata al sistema di controllo previsto dall’art. 27 regolamento (CE) 834/2007, allora vigente, relativo alla produzione biologica ed all’etichettatura dei prodotti biologici.

Con lettera di diffida del 28 dicembre 2002, l’Associazione per la lotta alla concorrenza sleale tedesca (Zentrale zur Bekampfung unterluaten Wettbewerbs eV[1], in prosieguo, Zentrale) contestò la condotta della Kamin, ravvisando in essa una pratica commerciale sleale per violazione dell’art. 28, paragrafo 1 del regolamento (CE) 834/2007, a norma del quale un operatore che avesse immesso sul mercato prodotti biologici era tenuto ad assoggettare la sua impresa al sistema di controllo previsto dall’art. 27 del citato regolamento.

La società tedesca, diffidata a sottoscrivere un impegno a cessare il comportamento ritenuto scorretto, ottemperò alla richiesta senza però ammetterne l’esistenza di una vera e propria infrazione.

La Zentrale agì così giudizialmente onde ottenere la condanna della diffidata Kamin alla rifusione di parte delle spese sostenute per la diffida (€ 219,35), domanda però respinta in primo grado ed accolta in appello.

La controversia, di valore chiaramente bagatellare, pervenne avanti alla Corte federale di giustizia tedesca (Bundesgerichtshof), ossia al terzo grado di giudizio, ove fu sollevata la questione pregiudiziale relativa all’interpretazione dell’art. 28 paragrafo 1 del regolamento (CE) 834/2007.

La suddetta disposizione (oggi espressamente abrogata dal nuovo regolamento (UE) 2018/848) prevedeva testualmente quanto segue:

1. Prima di immettere prodotti sul mercato come biologici o in conversione al biologico, gli operatori che producono, preparano, immagazzinano o importano da un paese terzo prodotti ai sensi dell’art. 1, paragrafo 2, o che immettono tali prodotti sul mercato:

1. notificano la loro attività alle autorità competenti dello Stato membro in cui l’attività stessa è esercitata

2. assoggettano la loro impresa al sistema di controllo di cui all’art. 27.

(…)

1. Gli Stati membri possono esentare dall’applicazione del presente articolo gli operatori che vendono prodotti direttamente al consumatore o all’utilizzatore finale, a condizione che non li producano, non li preparino, li immagazzinino solo in connessione con il punto vendita o non li importino da un paese terzo o non abbiano subappaltato tale attività a terzi.

(…).

La normativa tedesca, in conformità a quanto disposto dall’art. 28 paragrafo 2 ora citato, aveva introdotto una disposizione apposita che, per l’appunto, prevedeva l’esenzione dagli obblighi di notifica e di controllo a favore delle imprese che avessero rispettato i requisiti e le condizioni richiesta dalla normativa europea[2].

La Corte federale di giustizia tedesca aveva dunque sollevato la questione pregiudiziale rilevando che l’avverbio direttamente, utilizzato dal regolamento in questione nell’espressione vendita direttamente al consumatore o all’utilizzatore finale, si prestasse a due possibili diverse interpretazioni.

Se esso infatti avesse dovuto essere inteso quale avverbio – potremmo dire – di modo, l’interpretazione corretta avrebbe dovuto condurre a ritenere escluse dalla portata della deroga al sistema dei controlli le vendite in cui fosse intervenuto un intermediario.

In base a tale interpretazione, se la vendita on line avesse riguardato l’impresa che commercializza il prodotto biologico ed il consumatore, senza l’ausilio o intermediazione di terzi, essa dovrebbe ritenersi rientrare nell’esenzione di cui all’art. 28 paragrafo 2 Regolamento (CE) 834/2007.

Se invece l’avverbio direttamente avesse inteso riferirsi ad un contesto di vendita, esso avrebbe riguardato la vendita che avviene sul luogo di immagazzinamento dei prodotti, alla presenza contemporanea sia dell’operatore (o del suo personale addetto alla vendita) e dell’acquirente consumatore.

In base a tale interpretazione, quindi, l’attività di e-commerce di prodotti biologici non avrebbe potuto rientrare nell’esenzione di cui discorriamo, posto che la vendita on line, per definizione, presuppone la non contemporanea e non contestuale presenza dei due contraenti.

Il contesto normativo di riferimento

La questione pregiudiziale e la soluzione della Corte di giustizia.

Per quanto di interesse in questa sede, quindi, la normativa applicabile era contenuta nel Regolamento (CE) 834/2007 del 28 giugno 2007 (oggi come detto espressamente abrogato ed integralmente sostituito dal Regolamento (UE) 2018/848), i cui considerando – per quanto rileva nel caso che si sta esaminando – così recitavano:

(1) La produzione biologica è un sistema globale di gestione dell’azienda agricola e di produzione agroalimentare basato sull’interazione delle migliori pratiche ambientali, un alto livello di biodiversità, la salvaguardia delle risorse naturali, l’applicazione di criteri rigorosi in materia di benessere degli animali e una produzione confacente alle preferenze di taluni consumatori per i prodotti ottenuti con sostanze e procedimenti naturali. Il metodo di produzione biologico esplica pertanto una duplice funzione sociale, provvedendo da un lato a un mercato specifico che risponde alla domanda di prodotti biologici dei consumatori e, dall’altro, fornendo beni pubblici che contribuiscono alla tutela dell’ambiente, al benessere degli animali e allo sviluppo rurale.

(…)

(3) Il quadro normativo comunitario che disciplina il settore della produzione biologica dovrebbe porsi come obiettivo quello di garantire la concorrenza leale e l’efficace funzionamento del mercato interno dei prodotti biologici, nonché di tutelare e giustificare la fiducia del consumatore nei prodotti etichettati come biologici.

(…)

(22) È importante preservare la fiducia del consumatore nei prodotti biologici. Le eccezioni ai requisiti della produzione biologica dovrebbero essere pertanto strettamente limitate ai casi in cui sia ritenuta giustificata l’applicazione di norme meno restrittive.

(23) A tutela del consumatore ed a garanzia della concorrenza leale, i termini utilizzati per indicare i prodotti biologici dovrebbero essere protetti contro la loro utilizzazione su prodotti non biologici nell’intera Comunità e indipendentemente dalla lingua impiegata. Detta protezione dovrebbe valere anche per i derivati e le abbreviazioni di uso corrente di tali termini, utilizzati singolarmente o in abbinamento.

(24) Per dare chiarezza ai consumatori in tutto il mercato comunitario, occorre rendere obbligatorio il logo UE per tutti i prodotti alimentari biologici, in modo da non trarre in inganno i consumatori sulla natura biologica dell’intero prodotto.

(…)

(27) Inoltre, per evitare pratiche ingannevoli e qualsiasi confusione tra i consumatori circa l’origine comunitaria o meno del prodotto, ogniqualvolta sia utilizzato il logo UE i consumatori dovrebbero essere informati del luogo in cui sono state coltivate le materie prime agricole di cui il prodotto è composto.

(…)

(31) Per garantire che i prodotti biologici siano ottenuti in conformità dei requisiti stabiliti dal quadro normativo comunitario relativo alla produzione biologica, le attività svolte dagli operatori in tutte le fasi della produzione, preparazione e distribuzione dei prodotti biologici dovrebbero essere soggette ad un sistema di controllo

(…)

(32) In certi casi può sembrare sproporzionato imporre i requisiti di notifica e di controllo a determinate categorie di dettaglianti, ad esempio quelli che vendono prodotti direttamente al consumatore o all’utilizzatore finale.

In sede di rinvio pregiudiziale il giudice tedesco aveva evidenziato che l’art. 28 paragrafo 2 del regolamento n. 834/2007 si prestava ad una non univoca interpretazione, nel senso che l’utilizzo dell’avverbio direttamente avrebbe potuto essere inteso in una duplice accezione, vale a dire sia con riferimento alla vendita effettuata alla contemporanea presenza dell’operatore (o del personale addetto alla vendita) e del consumatore, sia con riferimento alla mancanza di intermediazione da parte di terzi.

Il ragionamento seguito dalla Corte di giustizia nella sentenza in commento muove anzitutto dalla considerazione secondo cui la disposizione che permette agli Stati membri di non assoggettare taluni operatori al regime di controllo di cui all’art. 27 del regolamento n. 834/2007 è una norma eccezionale, perché introduce una deroga alla disciplina prevista dall’art. 28 paragrafo 1.

Trattandosi di norma eccezionale, essa deve essere interpretata in modo restrittivo[3], anche alla luce del tenore del considerando 22 del regolamento n. 834/2007, secondo cui le eccezioni ai requisiti della produzione biologica debbono essere strettamente limitate a casi in cui sia ritenuta giustificata l’applicazione di norme meno restrittive.

Sulla base di questa premessa, precisato che ai fini dell’interpretazione di una disposizione di diritto dell’Unione si deve tener conto non solo della lettera della disposizione, ma anche del suo contesto e degli scopi perseguiti dalla normativa in cui essa è contenuta[4], i giudici di Lussemburgo precisano che un’interpretazione restrittiva si impone nella fattispecie proprio in considerazione della natura dei prodotti di cui discorriamo e della finalità per la quale è previsto un sistema di notifica e di controllo.

Come detto, la nozione di “produzione biologica” è definita come l’impiego dei metodi di produzione in conformità alle norme stabilite nel regolamento 834/2007, perseguendo gli obiettivi di cui all’art. 3 ed in conformità ai principi di cui all’art. 4.

[1] Si tratta di un’associazione senza scopo di lucro che persegue la dichiarata finalità di promuovere il corretto esercizio della concorrenza leale come istituto di autoregolamentazione dell’economia. Vi è infatti da precisare che in Germania non esiste un’autorità amministrativa, come per esempio l`Autorità Garante della concorrenza e del mercato italiana, che tutela i consumatori dalle pratiche commerciali sleali, né tantomeno il singolo consumatore ha il diritto di promuovere un’azione giudiziaria al riguardo, sicché la salvaguardia contro le pratiche commerciali sleali, cosiddetti unlautere Handlungen (letteralmente, atti disonesti) spetta ai concorrenti, alle associazioni dei concorrenti, alle associazioni dei consumatori ed ai diversi Ordini professionali.

L’Associazione sopra menzionata, dunque, opera principalmente intentando azioni collettive ai sensi della legge contro la concorrenza sleale (UWG); in caso di atti di concorrenza sleale, essa può agire dinanzi al tribunale civile intentando un’azione ordinaria semplificata contro l’autore della violazione. Di norma, prima di intentare l’azione giudiziale, l’Associazione invia preventivamente una diffida all’autore della violazione, al fine di sollecitarne una politica aziendale di compliance, cessando il comportamento anticoncorrenziale.

Questo è proprio quanto è accaduto nel caso di cui si discorre.

Fonte: https://www.wettbewerbszentrale.de/de.

[2] L’art. 3, paragrafo 2 del Gesetz zur Durchfuhrung der Rechtsakte der Europaishen Union auf dem Gebiet des ookologischen Landbaus – Oko-Landbaugesetz (legge recante applicazione degli atti giuridici dell’Unione europea nel settore dell’agricoltura biologica, altresì detta OLT) prevede l’esenzione dagli obblighi di cui all’art. 28 paragrafo 1 a favore delle imprese che forniscano prodotti biologici o in conversione al biologico direttamente al consumatore o all’utilizzatore finale «a condizione che non li producano direttamente, non li preparino o non li facciano preparare, li immagazzinino o li facciano immagazzinare solo in connessione con il punto vendita, non li importino o non li facciano importare da un paese terzo».

[3] Cfr. la nota sentenza CGE 24 maggio 1977, Hoffmann-La Roche (causa C-107/76) ove la Corte di giustizia osserva che l’art. 177 TFUE mira a garantire che il diritto comunitario sia interpretato ed applicato in maniera uniforme a tutti gli Stati membri ed il terzo comma della predetta disposizione mira in particolar modo ad impedire che in uno Stato membro si consolidi una giurisprudenza nazionale in contrasto con le norme comunitarie. Il che spiega la delicatezza del compito di circoscrivere l’ambito delle eccezioni ad una regola in funzione dell’uniforme applicazione del diritto comunitario in tutto il territorio dell’Unione.

[4] Cfr. sentenza CGUE 06 luglio 2017, Air Berlin (causa C-290/16).

Non si tratta di una novità quanto affermato dalla Cassazione che più volte ha fatto riferimento al fatto che il reato di detenzione per la vendita di sostanze alimentari in cattivo stato di conservazione, previsto dall'art. 5, lettera b), del d.lgs. n. 283, del 1962, si configuri quando sia accertato che le concrete modalità di conservazione siano idonee a determinare il pericolo di un danno o deterioramento dell'alimento, “senza che rilevi a tal fine la produzione di un danno alla salute, trattandosi di una fattispecie volta alla tutela del c.d. ordine alimentare, diretta ad assicurare che il prodotto giunga al consumo con le garanzie igieniche imposte dalla sua natura (Sez. 3, n. 40772 del 05/05/2015, Rv. 264990; Sez. 3, n. 35828, del 2/09/2004)”.

I supremi giudici in pratica sostengono la necessitò di accertare che le modalità di conservazione

siano in concreto idonee a determinare il pericolo di un danno o deterioramento delle sostanze (Sez. 3, n. 439, del 11/01/2012; Sez. 3, n. 15049, del 13/04/2007), escludendo la necessità di analisi di laboratorio o perizie, quando il giudice di merito può considerare altri elementi di prova, come le testimonianze di soggetti addetti alla vigilanza, o meglio ancora quando lo stato di cattiva conservazione sia palese e, pertanto, rilevabile a seguito di una semplice ispezione (si veda per tutte la Cassazione Penale sez. 3 n. 12346 del 04/03/2014, e la n. 17009 del 26/02/2014 .

Nel caso in esame i giudici della Cassazione e prima ancora quelli del Tribunale , attraverso le testimonianze degli accertatori e basandosi sul verbale di sequestro, hanno sostenuto che il cattivo stato di conservazione degli alimenti emergeva in considerazione del fatto che il prodotto ittico era stato esposto su un banchetto occasionale, senza ghiaccio a cielo aperto e a diretto contatto degli agenti atmosferici e ambientali, in mancanza, peraltro, dell'autorizzazione alla vendita. I giudici affermano nella sentenza n.9910 del 2021 che “risulta pienamente integrata una violazione del c.d. ordine alimentare, volto ad assicurare al consumatore che la sostanza alimentare giunga al consumo con le garanzie igieniche e di conservazione imposte per la sua natura “ ,

Per quanto riguarda infine la presunta o meno destinazione alla vendita degli alimenti, i giudici hanno respinto le motivazioni del commerciante affermando anzi chela circostanza in base alla quale gli alimenti venivano esposti dall'imputato in una pubblica via, rende chiaro e incontrovertibile che il prodotto era destinato alla vendita, a prescindere dal fatto che durante l'accertamento espletato dagli organi di controllo non fosse stata rilevata la presenza di avventori per l'acquisto del pesce.